No ano em que a OAB (Ordem dos Advogados do Brasil) de São Paulo completa 85 anos, o presidente da entidade, Marcos da Costa, afirma que o direito de defesa do cidadão nunca esteve tão ameaçado no Brasil desde o fim da ditadura. Além disso, diz que entre os principais motivos para a morosidade da Justiça estão problemas de gestão e mazelas do próprio Judiciário, como excesso de folgas dos magistrados.
Costa concedeu entrevista à BBC Brasil em seu escritório uma semana antes de abrir a 23ª Conferência Nacional da Advocacia Brasileira, que ocorrerá entre 27 e 30 de novembro, cujo tema será a defesa de direitos fundamentais como um dos pilares da democracia.
Na conversa, ele fala sobre delação premiada, candidatura política de membros do Judiciário e se opõe ao foro privilegiado de políticos - tema que será analisado pelo STF (Supremo Tribunal Federal) nesta semana. Também critica os altos pagamentos a juízes e servidores e a decisão do Supremo que permitiu a prisão após condenação em segunda instância.
Diz ainda que a maioria dos que apoiam o pacote de propostas legislativas do Ministério Público conhecido como Dez Medidas Contra a Corrupção não leram os pontos - como a aceitação de provas ilícitas se quem as produziu estiver de boa-fé e o fim da prescrição enquanto se aguarda julgamento.
Também comenta a atuação da OAB em relação ao impeachment da presidente Dilma Rousseff - a Ordem apoiou a abertura do processo, posição defendida pelas bancadas de 26 Estados no conselho, incluindo a de São Paulo.
Em nota após a publicação desta entrevista, a Associação Paulista de Magistrados (Apamagis) afirmou "repudiar de forma veemente as afirmações" de Costa (veja nota ao final da reportagem).
Confira a seguir os principais trechos da entrevista.
BBC Brasil - Como a operação Lava Jato tem afetado o trabalho da advocacia?
Marcos da Costa - Não sei se a Lava Jato... Tivemos momentos anteriores, por exemplo, no Mensalão, em que o Estado cumpriu seu papel de investigar e identificar o cometimento de crime.
A advocacia cumpriu seu papel de defender quem é inocente e garantir que os culpados tenham a condenação adequada de acordo com a lei - com o direito de defesa assegurado, com o contraditório, porque só assim se faz justiça.
BBC Brasil - Você vê casos de advogados grampeados, busca e apreensão em escritórios...
Costa - Nesse caso, são autoridades que, procurando exercer seu papel, ferem garantias constitucionais. Quando isso acontece, num primeiro momento você pode até ter uma satisfação dada à população no que diz respeito ao clamor por Justiça. Mas uma análise melhor por parte do próprio Judiciário muitas vezes leva à anulação, o que gera um clamor ainda maior das pessoas, uma frustração.
O processo existe para que se encontre culpados e se absolva inocentes, sempre dentro da legalidade.
BBC Brasil - A delação premiada tem sido mais usada.
Costa - É um instrumento importante que tem servido inegavelmente para combater o crime de corrupção, que é difícil de identificar. Mas ela precisa ser ponderada.
Se a delação apresenta informações, elas precisam ser comprovadas. O que não pode é a delação por si própria ser considerada uma prova ou transmitida pela sociedade como condenação.
BBC Brasil - Há abusos?
Costa - Toda vez que a delação ou outro instrumento é utilizado sem as cautelas necessárias para que todos os envolvidos tenham assegurado o direito de defesa, vai haver um desvio de finalidade.
BBC Brasil - Estamos mais sujeitos hoje ao ataque do direito de defesa do que em outros momentos da história no país?
Costa - Dentro do período democrático, não tenho dúvidas. Temos um Estado que não tem sido capaz de atender o clamor da sociedade (por Justiça). E, em vez de combater suas próprias mazelas, de rever a si próprio e identificar por que não tem cumprido sua missão social, ele joga para os ombros do cidadão e a responsabilidade pela impunidade ou pela morosidade (da Justiça) e mitiga direitos.
Aí vêm ataques contra o direito constitucional da ampla defesa, ataques a recursos, ataque ao princípio de acolhimento só de provas obtidas por meio lícito. A gente vê casos de condução coercitiva decretados fora do previsto em lei. Isso gera impossibilidade da pessoa se encontrar com o advogado para conhecer quais são seus direitos.
BBC Brasil - A Justiça é ineficiente, demorada?
Costa - Não era, passou a ser. Quando me formei, há 30 anos, tínhamos o final do processo num tempo muito menor do que é hoje. A Constituição de 1988 ampliou e reforçou direitos, portanto reforçando a cidadania, visou garantir o acesso de todos à Justiça. Mas o Estado em si não se estruturou para dar conta desse processo.
Ele não investe na Justiça como deveria. A participação da Justiça no orçamento dos Estados ou da União poderia chegar à 6%, teve ano que chegou a 5,6%. Hoje está girando em torno de 4%.
E temos um problema de estrutura do Judiciário, de gestão interna. Temos juízes com férias de 60 dias, temos juízes que não trabalham de segunda e não trabalham de sexta, temos desembargadores que não vão todos os dia ao Tribunal de Justiça.
E temos recesso forense em janeiro e julho nos tribunais superiores. Agora mesmo, um feriado que era de sábado (o Dia do Servidor Público, em 28/10) foi antecipado (pelo STF) para para sexta feira (3/11), para permitir que as pessoas pudessem emendar. Ou, quando teve Sexta-feira Santa, a Justiça Federal fechou na quarta.
Você vê magistrados dando aula durante o expediente. Essa é uma situação que o CNJ deveria enfrentar. Que dê aula à noite, aos fins de semana, em horários que não vão coincidir com o expediente. É a falta de uma visão interna onde a Justiça discuta suas próprias mazelas, sua própria estrutura.
E tem o fato de que esse Estado que não investe é o maior demandante da Justiça. Temos algo como 100 milhões de processos. Desses, 50 milhões são executivos fiscais. Dos dez maiores demandantes da Justiça do Trabalho - que é uma Justiça de caráter mais privado -, oito são entidades do Estado. Ele concorre com o cidadão na demanda por Justiça.
BBC Brasil - Como falar de falta de investimento na Justiça quando a gente vê altos pagamentos para magistrados, casos de juízes que têm recebimentos muito acima do teto?
Costa - Isso é outra coisa. A Ordem faz uma denúncia em relação aos acréscimos que são pagos. Eles são decididos em processos administrativos internos, onde não há o contraponto de uma outra parte permitindo que se avalie se esse pagamento é devido.
Os salários são adequados aos limites estabelecidos pela Constituição. O problema são os acréscimos. Por exemplo, o auxílio-moradia (que estava previsto em lei federal apenas para membros do Ministério Público Federal e acabou sendo estendido à magistratura). Qualquer despesa nova precisa definir a fonte de custeio e precisa ser por lei, no Congresso Nacional ou nas Assembleias Legislativas, onde é possível a sociedade se manifestar a favor ou contra.
Tivemos nessa semana uma notícia que foi autorizado no Rio o chamado auxílio-peru (pagamento de R$ 2 mil como abono de Natal) para servidores do Poder Judiciário. O Rio de Janeiro não consegue nem pagar o 13º (de servidores públicos) de 2016... E o Judiciário se autopromove esse pagamento? São disparates que não podemos mais aceitar.
BBC Brasil - A corrupção também atinge o Judiciário?
Costa - Não acredito que haja um grau de corrupção dentro do Judiciário que justifique dizer que ele está comprometido. Existem casos, que são analisados. O que penso é que processo criminal contra magistrado e promotor deveria ter prioridade no julgamento, a bem da imagem da Justiça. Porque um magistrado que pratica ato de corrupção é afastado com proventos integrais. Continua recebendo até o processo transitar em julgado (quando não cabe mais recurso).
BBC Brasil - O excesso de recursos e instâncias não é também responsável pela morosidade da Justiça? A gente vê muitos processos sobre assuntos ordinários chegando ao STF.
Costa - São duas coisas diferentes. Uma coisa é discutir a competência do STF, do STJ. Outra coisa é: uma vez que a lei assegura o direito de defesa, ver mitigar esse direito. Então se há um excesso de competência do Supremo, do ministro julgar 11 mil processos por ano, então num ambiente adequado, que é no Congresso Nacional, que se discuta essa competência.
BBC Brasil - Existe esse excesso de competência?
Costa - Toda discussão é válida. O que eu insisto: o Supremo tem recesso em janeiro, tem recesso em julho, tem emenda de feriado... E aí atribuir ao cidadão a culpa da morosidade e mitigar uma cláusula pétrea da Constituição que é a presunção de inocência, não é possível de admitir. Não está dentro da regra do Estado democrático.
E se o Supremo afastou essa cláusula ao permitir prender após condenação em segunda instância, corre o risco de querer afastar outra. É um risco quando o Judiciário passa a ser ativista e deixa os limites do julgamento isento.
O cidadão que é condenado em definitivo tem a pena definida com base na lei. Mas o sujeito que é preso antes do trânsito em julgado vai ficar quanto tempo preso até o Supremo julgar o processo dele? O tempo pode ultrapassar a pena máxima do crime atribuído a ele e do qual ele pode não ser culpado. Outro ponto: um sujeito condenado tem o direito à progressão de regime. E a pessoa presa sem trânsito em julgado não.
BBC Brasil - Em que ponto a OAB concorda com o discurso anticorrupção do Ministério Público e onde diverge?
Costa - Nós temos o mesmo ideário. Ninguém quer ver um país onde dinheiro que deveria ser destinado à educação, à saúde, à segurança é desviado para bolsos particulares num conluio entre público e privado inaceitável. A Ordem tem uma série de propostas. A de criminalização do caixa dois não é do Ministério Público, é da OAB. No caso da Lei da Ficha limpa, colhemos assinaturas para dar suporte. A proposta de regulação do lobby também é nossa.
Nos afastamos de uma parcela do Ministério Público quando propostas ultrapassam os limites do Estado Democrático de Direito. Como a de aproveitamento de prova obtida por meio ilícito (uma das 10 Medidas Contra a Corrupção) se o agente estiver de boa-fé. Não existe boa-fé para um agente do Estado! O conceito de boa fé é do direito privado. Ele é um pressuposto, então é a má-fé que deve ser provada. Ou seja, além de tudo, nessa proposta você que teria que provar a má-fé dos agentes. É um disparate.
(Outro exemplo é) a suspensão da prescrição enquanto aguarda o julgamento de recurso. O Estado tem o direito de investigar, de denunciar e de julgar, mas o cidadão tem o direito de que isso seja feito num tempo razoável. Ele não pode ficar parado esperando o julgamento. E o processo penal não é só contra o criminoso. Inocente responde processo penal também.
BBC Brasil - Se há tantos problemas com as Dez Medidas, por que elas têm tanto apoio?
Costa - Porque acho que desconhecem (o conteúdo). A começar pela expressão midiática das Dez Medidas. Não são Dez Medidas. São algo em torno de cem. Elas são apresentadas à sociedade como medidas necessárias para o combate à corrupção. Ninguém vai ser contra combater a corrupção. Mas quanto, da sociedade, leram?
Para qualquer crime que se queira combater, há limites definidos na lei. Se não houver observação das garantias fundamentais, do devido processo legal, não teremos Justiça, teremos "justiçaria".
BBC Brasil - Como regularizar o lobby ajuda a combater a corrupção?
Costa - O Congresso é o palco de discussão dos grandes temas. Você ter uma posição e defendê-la junto aos congressistas é absolutamente normal e importante. O que não é admissível é que essa apresentação dos interesses seja feita de forma não republicana, como através de compra de deputados. É preciso regular essa atividade, que é lícita, dando mais transparência, impedindo entrega de presentes e chantagens.
BBC Brasil - E o fim do foro privilegiado?
Costa - Só teremos um país efetivamente republicano quando não houver nenhuma hipótese do cargo trazer benefício que leve alguém a se autodispensar o cumprimento de uma lei. E o foro privilegiado acaba servindo para isso, para pessoas se protegerem contra o sistema de Justiça.
Algumas constituições estaduais preveem foro privilegiado para todos os vereadores de todos os municípios, para delegados. No fundo, quase todos os agentes acabam tendo algum tipo de benefício. Hoje sou completamente a favor do fim do foro privilegiado, salvo raríssimas exceções.
BBC Brasil - Ministros?
Costa - Não, eles têm que ser julgados pela justiça comum.
BBC Brasil - Não é perigoso um ministro estar sujeito a um juiz de primeira instância?
Aí temos que confiar no sistema de Justiça. Temos que ter recursos... O que às vezes é tão combatido, serve para isso. Se houver decisão política, o sistema vai ter em si mesmo meios para combater.
BBC Brasil - Não existem vantagens?
Costa - Existiam lá atrás, de proteção à função. Na essência ele visava proteger o congressista dos abusos. Era algo que vinha dos receios de quem tinha saído de uma ditadura de 20 anos. Mas já estamos há 30 anos da Constituição de 1988. Aquele momento já passou.
BBC Brasil - Como o sr. vê essa divisão no Supremo, esses embates como o que houve recentemente entre os ministros Gilmar Mendes e Luís Roberto Barroso?
Costa - O embate é próprio do órgão colegiado. Mas tem que ser sempre em cima de ideias e de tese. Sempre com respeitos aos colegas. Quando os limites são ultrapassados, o Judiciário vai sendo enfraquecido.
BBC Brasil - Como chegamos a esse ponto?
Costa - A sociedade está muito assim. Os espaços públicos não são afastados da sociedade como um todo. Quem está num cargo público não deve se deixar contaminar por esse ambiente de intolerância.
BBC Brasil - A OAB tem um histórico muito importante de defesa da democracia. Mas também tem momentos que hoje são vistos como erros, como textos publicados à época de apoio ao Golpe Militar de 1964. Hoje, nesse momento de crise política, a Ordem cumpre seu papel?
Costa - Quando você está vivenciando um momento histórico, faz o que acredita ser o mais correto. Se é ou não, é o futuro que vai julgar. É difícil avaliar enquanto está vivendo.
Busquei os registros da Ordem de São Paulo naquele momento. Em uma reunião extraordinária um dia após o anúncio de que o governo militar estava se afastando do que tinha prometido, você vê um movimento no sentido de exigir a manutenção das prerrogativas profissionais, que são o instrumento de defesa dos direitos do cidadão. Para mim isso é uma indicação de que aqui em São Paulo o ambiente não foi a favor.
E hoje a Ordem está fazendo muito. O eixo da Conferência Nacional da Advocacia Brasileira é justamente a garantia de direitos fundamentais. No dia 9 de dezembro, Dia Internacional de Combate à Corrupção, vamos promover um evento na Catedral da Sé com muitas entidades para chamar a sociedade para assumir sua responsabilidade.
É ela que vai enfrentar esse problema. Nas relações pessoais, sociais e econômicas e na eleição do ano que vem, escolhendo candidatos comprometidos com a ética.
BBC Brasil - Foi um acerto ou um erro a posição da OAB em favor do impeachment da presidente Dilma Rousseff?
Costa - A ordem fez isso de forma técnica, não de forma política. A Ordem é apartidária. Tem profissionais que analisaram o tema do ponto de vista técnico e entenderam que houve a violação de regras que justificavam investigação. E a investigação, no caso de crime de responsabilidade, se dá pelo Congresso.
BBC Brasil - Mas mesmo uma posição técnica, não dá para avaliar se foi um acerto ou um erro?
Costa - Daquilo que foi estudado, dentro do debate que foi feito, se extraiu uma posição técnica de que havia elementos para investigação de eventual crime de responsabilidade. A Ordem não trata dessa questão do ponto de vista político. Consequência política não é problema da Ordem. Consequência política é para ser enfrentada pela classe política.
Tanto que, no crime comum, o julgamento é técnico. No crime de responsabilidade, o julgamento bate numa questão técnica, mas tem um fundamento político. Tanto que a Constituição indica a Câmara para apreciar e o Senado para julgar. (Sobre) o parâmetro técnico, a Ordem se manifestou. O parâmetro político, aí foi o Congresso que decidiu.
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Em nota publicada após esta entrevista, a Associação Paulista de Magistrados (Apamagis) afirmou que Costa "aborda questões relevantes com um viés absolutamente desconexo da realidade. Pior, lança graves acusações sem nenhum suporte fático, maculando a imagem de milhares de juízes e desembargadores sempre voltados à distribuição da Justiça".
"O entrevistado opta pela desinformação, repetindo preconceitos propalados por pessoas que desconhecem a realidade do Judiciário de São Paulo. (...) O Tribunal de Justiça de São Paulo tem batido recordes de produtividade ano após ano, sendo que em 2016 superou todas as expectativas, tornando-se o ano de maior desempenho de sua história. De maneira superficial, o presidente aborda questões de recesso, férias e expediente dado por magistrados, ignorando, por exemplo, o sistema eletrônico que permite aos juízes proferir decisões inclusive quando não estão em seus ambientes públicos de trabalho."